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行政裁量权范围是法律规范授予行政执法机关依具体情势变化而灵活选择执法力度的决定空间,其存在本身就是为避免法律规范的统一性可能导致的执法僵化,便利行政执法机关在面对无限丰富的社会事实时,将个案特殊的因素纳入执法考量的范围,以实现实质意义上的法治。

在我国,党的领导是社会主义法治之魂,人民民主是全面依法治国之本,国家政权是法治中国之基。习近平经济思想就是马克思主义政治经济学中国化时代化的最新理论成果,是21世纪马克思主义政治经济学,为我国经济高质量发展和全面建设社会主义现代化国家提供了科学指南。

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法学界目前对法政治学的基本界定是:法政治学是以法律与政治的内在联系为基础,以具有政治与法律双重属性的社会现象为研究对象,以政治学和法学的研究方法来研究相关社会现象而形成的法学、政治学的边缘学科或交叉学科。摘要:马克思主义政治法律学,以国家上层建筑及其与经济基础的互动关系作为主要研究对象,是与马克思主义政治经济学相对应的重大理论范畴和理论体系,是一门综合性、系统性、集成性的新学科。就法学领域而言,恩格斯在《论住宅问题》中说:随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成了,同时也就产生了法学。构建和创立新时代马克思主义政治法律学的现实意义和理论价值在于,它不仅可以为在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦,为推动构建人类命运共同体、创造人类法治文明新形态,提供另一种哲理基础、政理支持、法理依据和学理阐释,也可以为构建中国法学自主知识体系提供全新的价值引领、理论依据、科学方法、政治格局、法治范畴、法律学范式、中国经验、全球视野等要件支撑,推动形成中国法学自主知识体系的集成性、系统性和标志性成果。马克思主义政治法律学,以国家上层建筑及其与经济基础的互动关系为主要研究对象,是与马克思主义政治经济学相对应的重大理论范畴和理论体系,是一门综合性、系统性、集成性的新学科。

 马克思主义政治法律学是建构主义的综合性新学科马克思主义经典作家把国家与法现象紧密结合起来加以考察和研究,创立了马克思主义国家学说和法治理论。法学在其进一步发展中把各民族和各时代的法的体系互相加以比较,不是把它们视为相应经济关系的反映,而是把它们视为自身包含自我根据的体系。再一个是英国,英国没有成文宪法,它的宪法习惯上被人们视作一系列具有宪法性质的法律组合,最早的是1215年的《大宪章》,以后则有1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年和1949年的《议会法》等,这些法律,不是关于权利的就是关于权力的,说以权利为本位,应无异议,如要说以道德为本位,徒增笑柄。

这在西方法学中是一个更长期更纠缠的难题,先讲前面提到的小插曲,[11]某学者说:说西方法律道德不足,这是一种想象,像英美法的衡平法,几乎就是道德法。相比德国宪法第一章的基本权利、美国宪法修正案第1至10条的《权利法案》,说中华法系以道德为本,西方法系以权利为本,还有任何疑问吗?权利过剩,道德不足是指内容而非愿景现在可能有不少中国学者认为西方法律中道德并不欠缺,并且比中国当代法律有过之而无不及。[13]……这太妙啦,如果权利追逐都成了道德行为,那么法律对权利的保护当然也是对道德的保护,道德融入法律也就是自然而然的了,说西方法律以权利为本同时也可说是以道德为本。[11] (美)朗诺·德沃金著,孙健智译:《认真对待权利》,五南图书出版股份有限公司2013年版,第391页。

说西方法律中没有任何有关道德的条文,这更是妄言。[2]意思是指古老中华法系是以道德为本位,对权利的关注不够。

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进入 方宇军 的专栏 进入专题: 中华法系 中华法系专题讨论 西方法律 。[9] (德)耶林著,郑永流译:《为权利而斗争》,商务印书馆2016年版,第33页。反之,在西方法系中权利的体现更自觉、更侧重、更成体系,道德的体现则显得违拗、微弱。远则皇王妙旨,近则萧、贾遗文,沿波讨源,自枝穷叶,甄表宽大,裁成简久。

由于始终是相对于以规范形态存在的‘morality的,其本身其实可以容纳西方自现代早期以来由启蒙运动、法国大革命和美国革命及相应的立宪实践共同推动的‘自然法法定化(哈贝马斯语)进程所取得的历史成果。在西方法系中,以权利为本,道德眇而民欲盛。可惜的是,正是人们对权利的追逐,我们的社会成了一个各为己私的社会,成了一个人心离散的社会,成了一个物欲横流的社会。权利的主要特征是以自己为中心,追求个人利益的最大化,在行为上亦具有主动性,积极性,但它是自私的,与他人对立的。

可是,这些理论大都停留在学说中,却没有真正融汇于法律中,这固然有众说纷纭不能统一的原由,更是没有切中道德与法律关系的肯綮。因此,我想就这一问题再发表一些看法,就教于识者。

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其实,要确立道德在法律中的地位,首先要理解道德从出于人性,是人性外在化的一个主要方面,是人类的社会生活须臾不可或缺的。因此,说西方法律权利过剩,道德不足,不仅有大量的事实依据,而且有深刻的思想病理,不知反对说西法权利过剩,道德不足的学者然否? 注释:[1] 见拙著第九章中西方法系的砥砺,载爱思想网。

我这里延着这一思路,作进一步的申说,拟分三个方面来谈:权利过剩,道德不足是指西方实定法。因此说美国法律权利过剩,实则过之。西方法律不是没有个别的道德案例,这些个别的道德纠纷的处理,是偶然的、自发的。耶林有一本篇幅虽小蛊惑力甚大的书《为权利而斗争》,他以人们打官司不计成本的行为来说明为权利斗争的道德性,然后宣称:我们在此已登上了我们为权利而斗争的理想颠峰。只有当我们对道德有了本体论的认识,只有当我们重视道德也会遭遇恶的对立,只有当我们意识到道德也需要法律的保护,道德与法律的融合才不会只是特殊的、个别的、偶然的、自发的,而是让道德居于法律的本位,成为一般的、普遍的法律存在。[11]川岛武宜来得更特别,他在资本主义的利己心中找到了利他心的存在,把它换算成资本主义的伦理,并不是绝对否认他人的原始的利己精神,而是以社会分工为基础的社会性经济中利己。

庞德意义上的‘morals,是指超越了特定时空的‘morality(道德规范,或具有道德内容的法律规范)并与特定时空的善生活想象相联系的‘道德。如果法律不处理实际的道德案件。

德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。[5]我确实没有很完整很详尽地回答国东教授的问题,原因有三:1、以我很烂的外语,是不能与他就此问题的语源学作交流的。

也从西方法律史中某些关于道德与法律的论辩中捕捉道德在西方困惑难解的线索。人们或许会说,西方法系把道德作为愿景,不是很好吗,不正好说明西方法系的道德性吗。

权利是不讲道德的,甚至是与道德对立的,权利只讲责任义务,应得不应得。如果认为道德是人性的外显,是实实在在的社会生活,是人生最重要的组成部分,是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带,那么当这样的道德被毁伤,就需要法律去保护,并成为法律的主要内容。没有本体论的法理基础,当然也就不可能把道德作为法律的主要内容,也就不会把道德置诸法律的本位。如果认为道德只是一应然,或者是一神启,甚至是上帝的旨意,那么无论如何都很难把道德融入法律,因为这样的道德是一个超然物,与处理世俗事务(尤其是恶的事务)的法律格格不入。

这是中西方法系最重大最主要的区别。如是推演下来,不仅会把西方法学所取得的历史成绩连带着一笔勾销,而且也无法找准当下西方法学的真正病症之所在。

如果指的是第二点,那么普通法就不算道德法,或只能算道德不足的法律,大家都知道,衡平法只是普通法的补充,在普通法和衡平法并行的普通法系中,普通法的道德不足会拉低整个普通法系的道德水准,说西方法系权利过剩,道德不足,亦不为过。我认为西方在道德这个概念上的定义是纷纭复杂的,为了论证上的准确,我在拙著中界定了道德,主要从中国语境来确认它,也参见了康德、黑格尔、博登海默的定义……它大概相当于您这里所说的‘morals。

您说‘你的这种借由某一学者的论述去对西方法系进行整体评价的做法,其可靠性是大有疑问的。他没有具体说为什么衡平法就是道德法,我猜想他指的是衡平法以正义、良心和公正为基本原则,并且在司法救济上比普通法更完善,更全面、更灵活。

这个界定是:道德的主要特征是舍己为人,施惠于人,关爱他人,在行为上具有主动性、积极性,是单向度的,不计回报的。[14]这种情况在中国两千年前就曾出现,当时董仲舒搞的经义决狱,就有这种意图。依1789年的宣言,人类之自然与不可让渡的权利是‘自由、财产、安全与抵抗压迫等权利。而西方法系以权利为本位,几乎全是关于权利的案例,以道德作为愿景界入司法,只会引致法律的淆乱。

正如权利在法律中的地位一样,是作为法律最要维护的利益,居于西方法律的本位。而不是认为道德只是一种应当,是我们的主观意愿施加于法律的一种约束(西方法学家大都这样看)。

当法律处理权利纠纷时,倘若以道德说教(或道德规范)来审案判案,只能是张冠李戴,左支右绌。然后他考证了庞德对morality和morals的使用,并参考了德语、希腊语、拉丁语的用法,接着说:我之所以指出这一点,并不是为了概念考辨本身,而是旨在提醒你对庞德论述的‘去情境化挪用可能带来的问题,特别是可能导致的对西方法律史的非历史性评价。

把道德作为法律的本位,不是把道德吹得天花乱坠,也不是讲一些高玄空洞的大词,而是让法律关照人类生活的一个重要方面-道德,当道德遭遇危难时,用法律手段来保护道德,维护社会的道德秩序,亦即我们所说的道德是法律的内容性规范。到了近现代,在西方法学界将权利道德化有一股很强的思潮,试图通过权利的道德化,让道德入主西方法律。

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[73]第三,2021年的College of Policing 案中,英国上诉法院指出,警察搜集数据行为属于普通法下的合法授权,与立法授权大学制定的指引(guidance)都属于人权条款中依据法律的范畴。

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